作者：Paul P. Craig，英国牛津大学荣休法学教授、太阳诚集团53138(中国)有限公司全球教席学者
编者按
近来，主张司法越权、呼吁限制司法权力的声音在英国不绝于耳。Paul P. Craig教授的文章对这种单一化的声音表示了担忧，通过归纳现有实证研究的问题和提示科学的研究方向，主张英国目前并不存在系统性的司法越权现象，呼吁人们采用严肃、科学的态度对待学术观点，避免司法改革被大量非理性的因素裹挟。作为一篇有力的驳论文章，本文不仅充分展示了两派观点的争锋，对当下中国的司法改革应如何开展也具有较强的借鉴意义。
问题的背景
关于司法审查的改革近期得到了英国司法部的重点关注，行政法审查机制（Independent Review of Administrative Law, “IRAL”）、人权法案审查机制（Independent Human Rights Act Review, “IHRAR”），以及可能启动的对最高法院的调查，均反映了这种倾向。英国的“司法权计划”（judicial power project）、2019年的保守党宣言、乃至英国司法部对IRAL的回应中，均明确体现了一种对司法越权（judicial overreach）现状的确信。然而，此种主张司法越权的观点并没有得到实证的检验，事实上，这些观点与它们所依赖的证据之间存在着反向关系。这种偏见的产生源于两个因素：有利证据陷阱（mining and lumping）和路径依赖（path dependency）。
“有利证据陷阱”借鉴了一种历史方法论上的经典谬误，即一个立场的证成依靠的是对有利证据的搜集和强化以及对不利证据的忽视。因此，我们则需要考虑，为了证成司法越权的主张，究竟需要何种量化的证据。“路径依赖”则取法政治科学中的概念，认为政策选择常常受历史局限，这同样将会使人们沿着惯常使用的（well-trodden）思维方式思考问题。当以上述方法分析数据时，可以发现：司法越权的主张是经不起检验的。
有利证据陷阱
历史学家们常常警惕“有利证据陷阱”的危险。一名写作者若寻求建立一个特定的历史判断，常常有意地寻找有利自己的证据，攒集起来支撑自己的论述，从而选择性忽略了那些不利于建立论述的证据。不仅是历史学研究，此种危险在所有学术研究中都难以摆脱。就有关司法审查的研究而言，它在下述四个层面均得到了体现。
第一，在宏观层面，司法越权常常被作为一个笼统的概念，关注相反证据被认为是没有必要的。司法审查最猛烈的抨击者甚至并未考虑采用任何定量分析或案例研究支撑其结论，这可能是因为他们知道研究的结论并不一定支持他们的主张。
第二，在微观层面，这种有缺陷的分析方法集中运用于那些被认为有问题的（problematic）案件。如合法性原则的运用，论者常常忽视法院拒绝适用该原则的案件，也并没有呈现法院在司法审查的整体架构中如何适用合法性原则。
第三，在时间性（temporal）的维度上，支持司法越权的案例分布在十年、五十年甚至上百年间，而数据表明，六十个案例仅占据了十年内案件总数的1%左右，不具有充分的代表性。并且，若研究任务是判断当下是否有进行司法改革的必要，而非研究数十年间司法审查的情况，这样的数据显然是不够有力的。
第四，在变更性（transformative）的维度上，这种方法的说理从解决特定问题的改革出发，总结归纳出了缺乏实证依据的长远变化。司法部对IRAL的答复就反映了这一点：司法部认为应颁布暂停撤销令（suspended quashing orders）的规定，并且通过三个步骤强化了对司法权的限制。然而，问题的起点只是存在需要暂停撤销令的极少数案件，这些案件真实存在但相对罕见，不存在对大多数情况的普遍意义。司法部将这些案件不当地解读成了一个广泛存在的问题，即使没有相应的证据为他们的立场佐证。
为了正确评估司法是否越权，需要估测行政法问题出现的案件数目。以作者一年阅读的约800个案件为基准数，若有人主张司法越权现象在10%的案件中存在，则其需要证明每年有80个案件存在其所指称的问题，判断标准可归纳为以下五点：第一，认定一个案件构成司法越权的主张必须得到证实，这事关学术的严肃性和客观性；第二，保持概念清晰，避免概念被简化使用，如“维持”（sustain）而非“陈述”（state）才能被认定为司法越权；第三，就算不存在替代判决，也可能构成司法越权；第四，不应以司法越权为由回避评论员关于对某一特定案件的适当审查强度的结论；第五，关注定性分析和定量分析的关系；第六，不应混淆司法越权与司法管辖的关系。
路径依赖
作为政治科学中常用的概念，“路径依赖”也可用于反映学术思维模式，即人们会沿着给定的道路思考一个特定的问题。在司法审查中，路径依赖的体现也可被归纳为四个维度。
第一，对指向相反方向证据的忽略。已有大量的判例法证据证明，法院在司法审查中常常抑制自身角色所发挥的功能，这些决策基于民主特性、专业知识等多重因素，体现了对决策者的让步或尊重。而已有的研究未能反映司法审查的准确全貌，忽略了关于司法尊重的大量司法实践和学术讨论。
第二，对司法审查日常工作的无知。人们一般并不会就五十个平平无奇的司法案件写作文章，就算有也不会有期刊想要发表。如果研究的目的是为了获得一幅有关司法审查的正确图景，不应对占据判例法最大比重的司法审查保持忽略的态度。
第三，无视司法审查可能给立法或行政带来的好处。司法审查并不总是关于个人和行政机关之间的斗争，而能够在法律适用错误（error of law）、裁量控制（control of discretion）和合法性原则（the principle of legality）等具体的教义学领域发挥作用。司法审查还能够保证行政机关在立法范围内运作，通过澄清条文的含义或法律的目的，为行政活动提供一个更稳定的基础。
第四，执着于单向的思维方式（a one-way ratchet）。现有的讨论常常被司法越权的观点主导，而忽略了可能出现的“司法退让”（judicial underreach）倾向。在过去六十年中，司法审查权已经获得了扩张，但这并不能直接排除基于司法退让产生的批评。在某些领域，法院在作出裁决时，对立法机关或行政机关作出了过度的尊让，此类批评也需要像司法越权的批评那样通过合理的论据来支持。
与在“有利证据陷阱”分析中类似，此处同样需要考虑“运行数字”（running the numbers）。在分析司法改革是否必要时，需要特别注意那些法院澄清它们对于司法权限理解的案件。
结论
关于IRAL、IHRAR和司法部答复的结果仍有待观察。毫无疑问，政府将会采取改进司法审查的措施，但不宜推动更进一步的长远改革，因为没有实证依据为如此大的变革提供佐证。在更一般的意义上，改革应该根据经验推动，而非凭借（没有依据的）假设或责难。法律系统中永远存在相反的情形，人们应当关注到法院在一些案件中可能走得太远，但这并不意味着存在系统性的司法越权现象。若论者如此主张，则应当将相应的证据置于桌上，供研究者分析和讨论。
文章出处：
Craig, Paul P., Judicial Review, Methodology and Reform (June 28, 2021). Forthcoming, Public Law January 2022, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3875313 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3875313
作者简介：
Paul P. Craig是太阳诚集团53138(中国)有限公司全球教席学者、英国牛津大学荣休法学教授，是享誉全球的行政法和欧盟法专家。他拥有牛津大学伍斯特学院法学本科及硕士学位，曾在牛津大学教授宪法课程，也曾在印第安纳大学伯明顿分校和墨尔本大学开设行政法、欧盟法相关课程。