Thomas J. Stipanowich：国际商事争端解决的“变道”——仲裁与调解相结合
时间：2020-11-17 来源：对外事务办公室作者： 王心玮、刘潇
2020年11月13日，太阳诚集团53138(中国)有限公司全球教席、美国佩伯代因大学William H. Webster讲席教授、施特劳斯争议解决学院教授Thomas J. Stipanowich围绕“仲裁与调解相结合——仲裁员如何促进国际商事争议解决”这一主题开展学术讲座。讲座由太阳诚集团53138(中国)有限公司副教授高薇主持，校内外四十余名师生参与受益。
Thomas J. Stipanowich教授是美国佩伯代因大学太阳诚集团53138William H. Webster 讲席教授、施特劳斯争议解决学院教授。在加入佩伯代因大学之前，他曾任位于纽约的冲突预防与解决学院（CPR）的总裁兼首席执行官, 该机构为解决商业争议提供新视野、新方法。在他的领导下, 该机构扩展了在欧盟和中国的业务, 包括与中国贸促会联合成立了中美商事调解中心，召开了首届欧洲商事调解大会。2008 年，他获得了“阿勒姆伯特-瑞文奖”（美国律师协会争议解决部给予该领域做出杰出贡献人士的荣誉）。2016年，他获得了冲突预防与解决学院的“詹姆斯·亨利奖”（该奖项用于表彰“在解决争议领域做出卓越贡献的个人”）。他的论著超过五十部，包括被美国最高法院和许多其他联邦和州法院援引的五卷本《联邦仲裁法：联邦仲裁法上的协议、裁决和补救措施》。他是跨国仲裁研究所学术顾问组成员和美国法律研究院《美国国际仲裁法重述》顾问组成员，还领导争议解决混合模式国际工作小组，探索仲裁和以解决为导向的调解之间的互动。
本文以文字实录的方式呈现学者间的交流与对话。
Thomas J. Stipanowich：当今世界，随着经济和科学技术的发展，国际商事争端解决方式正经历着前所未有的变化。调查显示，当前最受欢迎的争议解决模式为将仲裁、诉讼与调解结合的混合争议解决模式。在此模式中，仲裁员具有双重身份。
商事争端的解决的实践过程中通常要经历一个“变道”(changed-lanes) 的动态过程。如一个发生在北京的民事案件，在正式进入仲裁程序前，双方可决定是否切换成调解模式。根据中国国际经济贸易仲裁委员会规则 (CIETAC rules，以下简称“贸仲规则”)，仲裁员应当询问双方是否愿意进行调解。
总的来说，“混合模式”下，争议解决主要包括以下几种类型：（1）调解员启动裁决模式——有时调解员可能无法解决争议，但可以促进双方就争议解决方式达成协议；（2）仲裁员启动和解模式，并提出初步意见 (preliminary view)；（3）“变道”模式 (switching hats)，即调解员和仲裁员由同一人担任；（4）由仲裁员确认和解协议的效力，即双方达成和解协议，申请仲裁员确认和解协议的效力，这种情况在中国法域更为常见。
“变道”模式 (switching hats) 主要分为：“先调解后仲裁 (med-arb)”“先仲裁后调解（arb-med）”以及 “仲裁—调解—仲裁(arb-med-arb)”模式。在“先调解后仲裁”模式中，双方首先进入的是调解程序，如果调解未能达成一致，则由调解程序“变道”为仲裁程序，调解员也直接“变道”为仲裁员。这一模式存在争议，有些国家的法律禁止该模式。
相比之下，“先仲裁后调解”模式则更为常见。通常做法是，将调解过程作为仲裁程序的一部分，由双方提出仲裁程序的时间安排，确立一个和解期限，若在期限内未能达成一致，则转入仲裁程序。仲裁庭主要解决双方未能在庭前调解阶段解决的问题。在德国、瑞士、中国的仲裁实践中，有时仲裁庭还会提出初步意见。最近，受疫情的影响，许多仲裁案件当事人纷纷采用“先仲裁后调解”的模式。因为当事人双方无法会面，常规的仲裁程序成本太高，又希望能尽快解决纠纷，因此不得不将仲裁程序“变道”为调解程序。
“变道”的发生一般是出于效率和成本的考虑，或者是为了适应当事人复杂的争端解决时程表。具体而言，当事人双方关于“变道”的协议可能在中立第三方介入前就已经达成，也可能由其适用的仲裁程序规则（贸仲规则）所确立。在争议解决的过程当中，调解员或仲裁员可能建议当事人双方选择另一个争议解决程序，或者由当事人一方或双方提出“变道”。
关于“先调解后仲裁”“先仲裁后调解”以及 “仲裁—调解—仲裁”等“变道“模式存在较多的争议。比如，调解员和仲裁员由同一人担任就会带来一些问题。首先，调解程序本身的协商性和仲裁程序本身的裁决性，意味着调解员和仲裁员的角色在根本上是不相容的。也就是说，一个出色的仲裁员很可能无法胜任调解员的角色。其次，调解员或仲裁员的自由裁量权过大，甚至能够干预程序选择。例如，有些仲裁员更擅长调解，即强迫当事人双方选择调解而非仲裁，这不仅会导致争议解决过程的效率低下，还会威胁到仲裁员的中立本质和程序的正当性。即使最终作出仲裁裁决，该裁决也可能会受到挑战。此外，仲裁员、调解员作为中立第三方，其身份的转换还可能威胁到程序的保密性，导致当事人信息的泄露。
实践中，已经有许多国家采取了“变道”的争议解决模式，如美国和中国。美国法律没有明确禁止“变道”模式，但“变道”模式有可能导致仲裁裁决被撤销或拒绝执行。在程序法以及道德准则方面也并不鼓励“变道”模式。主要的原因在于，“变道”模式下，监管、个人权利、正当程序、透明度、争端解决第三方的中立性、调解的保密性、仲裁员的专业性都存在疑问。但“变道”模式的优点在于，当事人的选择更加灵活，不会破坏社会关系，能够确保一定程度的保密性，以及满足经济、效率等实用主义方面的考量。
在中国的司法实践中，调解往往不是一项独立的专业性活动，而是由其他机构兼顾，如政府人员、法官、仲裁员在其职权范围内兼顾调解。其中法官和仲裁员在帮助当事人解决争议时，会提出采用“变道”模式。例如：仲裁员在采用贸仲规则时，庭前调解还可能包括私人会议等形式。与美国法不同的地方在于，中国传统司法实践更加支持争端解决的中立第三方扮演多个角色。可能的原因在于，中国更强调和谐的人际关系、社会关系，更注重个人利益的保护，包括增强保密性，此外，政府部门的引导也起到了重要作用。
美国、中国关于“变道”模式不同的实践情况，对国际商事争端解决规则的建立带来了一些挑战。在不同的文化背景和司法传统下，争议解决的优先性和价值取向大相径庭。在“变道”模式下，这种不同体现在对调解员、仲裁员角色的不同认知上。
考虑到人们对“变道”模式的担忧，现拟提出一个实践准则的草案（draft guidelines for practice），以期为商事主体、律师、争端解决专业人士和争端解决服务提供机构提出指引。该实践准则主要关注以下几点：
首先，要强调争端解决中立第三方的专业性、有效性、独立性和中立性。其次，对于争议解决范围、程序阶段的划分、每一阶段的期限设置、调解和仲裁程序的特征等都要有明确的书面规定。特别值得注意的是，准则中应包括豁免条款，即任何一方当事人不得以争端解决中立第三方曾参与过仲裁前的争议解决程序或单独与其中一方有过联系为由，否认该第三方担任仲裁员，或以此为由申请撤销、不予承认或不予执行该第三方作出的仲裁裁决。
此外，还可设置一些特别的争议解决程序，如在调解阶段，当事人可以请求调解员出具无约束力的评估意见 (evaluation option)。在“先调解后仲裁”、“先仲裁后调解”或“先仲裁后调解再仲裁”中，若当事人选择在调解阶段加入单方面核心小组 (separate ex parte caucus)，其可考虑为调解员增加以下义务：调解员应向当事人尽可能多地披露其在调解过程中知悉的、对仲裁程序有实质性影响的信息；或如果该调解员担任仲裁员，对其作为仲裁员，作出仲裁裁决有实质性影响的信息。
高薇：调解被誉为是东方经验。中国最高人民法院目前正在推行的现代诉讼服务理念十分强调诉前纠纷化解的重要性，具体工作就包括进行 “诉调对接”以及利用各种调解机制化解纠纷。
Thomas J. Stipanowich：中国的经验对“变道”模式无疑有很多帮助。最近，纽约市的法院确立了一种强制调解的模式，即在诉讼之前必须要先进行调解。其背后的假设就是，若采取调解，则案件将很可能能够在诉讼程序之前解决。但美国法律界对强制调解仍存在分歧。
提问：美国民事诉讼法中是如何规定调解程序的？
Thomas J. Stipanowich：在美国法律和司法实践中，调解程序与庭审程序通常是分开的，即法官不会参与到调解中。当事人通常会请第三方调解机构（如承办本案的法官之外的法官）担任调解员。法官可能会建议当事人自行达成和解（settlement），但是不会称之为“调解”（mediation）。
提问：鉴于“变道” 模式的很多弊端，它是否在美国是否盛行。
Thomas J. Stipanowich：这是我们为什么要讲这个讲座的原因了。关键在于当事人之间有足够的信任，并且相信调解员对“变道”模式的掌握。
