Jeremy Horder：跨国公司腐败犯罪的域外管辖
时间：2021-09-23 来源：对外事务办公室作者： 李瑞杰
2021年9月21日，英国伦敦政治经济学院法学教授、英国人文和社会科学院院士、中殿律师学院名誉委员Jeremy Horder以“未能预防经济犯罪的公司刑事责任”为主题开展线上讲座活动。讲座由太阳诚集团53138(中国)有限公司副教授江溯主持。近百名校内外听众通过腾讯会议平台参与讲座，享受了一场学术盛宴。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
Jeremy Horder：何谓公司未能预防经济犯罪，可以通过两则案例展示。例一：一家美国公司在中国聘请代理人为该公司签订合同，而该代理人收受贿赂。例二：一家英国公司在新加坡创建一家子公司。子公司业务的利润与主公司共享，而子公司故意多收费、欺骗客户。从刑法角度看，公司是否可以为他人行为承担责任是一个重要问题。在国际环境中，公司通常通过世界各地的员工、代理商和子公司开展业务。例如，如果中国一家公司是美国公司的子公司，美国公司何时可以对子公司实施的经济犯罪承担责任？如果中国公司的美国子公司犯罪，美国当局是否可以追究中国公司的责任？中美商业联系的事实表明了这个问题的重要性。目前，中国是非洲基础设施项目的最大资助者，在所有项目中提供了大约五分之一的资金支持，其中三分之一正在建设中。然而，在非洲国家中腐败十分常见，每年因非法金融交易而损失约500亿美元。在存在重大腐败风险的国家开展业务时，所有公司都需要谨慎行事。
美国 1977 年《反海外腐败法》（The US Foreign Corrupt Practices Act 1977）赋予美国法院广泛的管辖权，可以调查外国公司与美国有某种联系的案件。这种连接可能仅通过美国服务器路由电子邮件或使用美国银行设备建立。据说美国执法当局越来越多地针对中国公司在非洲的腐败行为采取行动。例如，中国公民、前香港特别行政区政府民政事务局局长何志平（Patrick Ho）被指控犯有国际贿赂与洗钱。他因代表一家在非洲开展业务的中国公司的活动而在纽约被判处 40 万美元罚金与3年监禁。据美国司法部称，何志平为中国取得不正当商业优势而贿赂乌干达和乍得两国的政府官员。
经合组织（OECD）《反贿赂公约》规定，1.当犯罪全部或部分发生在其领土内时，签署国必须建立对贿赂外国政府官员的管辖权；2.该管辖权宽广到不需要行为人与贿赂行为有广泛的实际联系。美国域外司法管辖（US extra-jurisdictional power）分三方面：其一，“发行人（issuers）”包括在美国证券交易所公开上市或需要在证券交易委员会注册的任何外国公司；其二，使用“任何形式或手段的州际贸易”或助长违反 FCPA 的行为的外国国民；其三，在美国境外违反FCPA的美国国民。这种宽泛的管辖被描述为，“根据关于领土主权的国际法原则，这是对（其他国家）在其境内管理活动的能力的一种文化上肆意侵犯。”而且，检察官在没有司法审查的情况下（通过刑事和解和辩诉交易）解决了几乎所有FCPA指控，他们可以在很大程度上不受限制地自由解释FCPA。
在美国诉日本日挥株式会社（United States v. JGC）案件中，日本日挥株式会社面临美国司法部指控其贿赂尼日利亚官员以获得政府合同，其既非美国发行人（issuers）也非具有美国身份的主体（a domestic concern），管辖权仅缘自日挥株式会社与美国合资伙伴谋划以及通过纽约银行账户汇款。在何志平案件中，他使用了一个设在美国的非政府组织隐瞒其犯罪计划。该组织在美国注册为慈善实体即中华能源基金委员会（“CEFC NGO”），其由中国华信资助。
美国征收的与违反FCPA相关的罚款归美国财政部所有。因此，美国可以将FCPA应用于仅与州相关的外国行为，并且，如此政府不仅可以将外国公司或个人标记为已定罪的罪犯，还可以单方面将外国资金转换为美元供政府使用。即使外国司法管辖区禁止FCPA涵盖的相同贿赂，情况也是如此。
在2000年至2005年期间，戴姆勒—克莱斯勒（中国）汽车公司的员工们为了向中国政府出售商务车，以“佣金”、代表团旅行和为中国政府官员或其指定人员的利益提供礼物的形式支付了4173944 欧元的不当款项，涉及金额超过 112357719 欧元。为了向中国政府官员不当付款，该公司夸大了出售给中国政府的车辆的销售价格，然后在戴姆勒的账簿和记录中保留了债务人账户中的多付款项。市场营销负责人负责商用车的销售，并有权将资金从戴姆勒在德国的账户汇入中国政府官员或其指定人员。当时，没有任何检查或政策来确保此类付款的合法性或正当性。戴姆勒—克莱斯勒公司支付了 93600000 美元的罚款。
根据FCPA，“发行人”（法人团体）必须：1. 制作和保存账簿、记录和账目，以合理详细、准确、公平地反映发行人资产的交易和处置情况；2.如果一家公司控制子公司50%以上的投票权，则该公司可能要为该子公司未遵守FCPA的账簿和记录以及内部会计控制要求承担责任；3.如果持有另外一家公司50%或以下的投票权，则发行人必须“善意地利用其影响力，在发行人情况允许合理范围内，促使实体设计和维护一致的内部控制系统与”FCPA的会计规定。(15 U.S.C. §78m(b)(6)。
在2020年康宝莱公司案（The Herbal Life case）中，康宝莱公司已同意支付 6700 万以上美元以解决其违反《反海外腐败法》(FCPA) 账簿和记录以及内部会计控制规定的指控。康宝莱公司中国区经理要求员工伪造费用文件以隐瞒不当付款。美国当局发现，康宝莱中国子公司向中国官员付款并提供餐饮、礼品和其他好处，以获取销售许可证、减少中国政府对康宝莱中国子公司的调查以及移除国有媒体对康宝莱中国子公司的负面报道。
该案像戴姆勒—克莱斯勒案那样表明，美国当局可以对美国公司的中国子公司以及中国公民（何志平案）行使管辖权。并且，在理论上可以覆盖任何与美国有业务往来的中国主要公司（日挥株式会社案）。
如果一家中国公司在英国“做生意”，即使所指控的罪行发生在其他地方，英国也可以根据2020年《反贿赂法》行使管辖权。
美国总统拜登在2021年6月签署备忘录表示，美国将加强国内和国际机构以及多边机构的能力，重点是建立全球反腐败规范、资产追回、促进金融透明度、鼓励开放政府、加强金融机构框架以防止发展融资项目中的腐败，以及打击洗钱、非法融资和贿赂，包括在可能的情况下解决贿赂的需求方；与国际伙伴合作打击外国领导人、外国国有或附属企业、跨国犯罪组织和其他外国行为者及其国内合作者的战略腐败；不过，同时大力迅速、灵活地增加美国和合作伙伴对表现出减少腐败愿望的外国的调查、财政、技术、政治和其他援助资源。”
根据2010年英国《反贿赂法》第7条，如果与商业组织有联系人贿赂其他人，其目的是为商业组织获得或保留业务，为商业组织开展业务时获得或保持优势，该商业组织便构成犯罪，英国有权对此管辖。当然，商业组织可以通过证明自己已经制定合理程序避免联系人采取此类行为进行辩护。而商业组织的定义也较为宽泛。
不难看出，在过去30 年，美国和英国都扩大了其国际管辖权——特别是在腐败方面。结合国家法的国家主权理论与现实情况，美国和英国寻求证明广泛的管辖权是合理的。这是因为，世界任何地方的贿赂行为都会扭曲商业竞争，助长腐败蔓延，从而损害英国或美国的国家利益；具有强大法律管辖权的国家在世界范围内采取反贿赂措施符合国际社会的利益；并非世界范围内所有国家都能够或确实采取有力措施消除国际商业中贿赂行为。当然，具体个案是否合理另当别论。
抵制美国或英国管辖权的最佳方法，是表明国家反腐败措施强大而积极，无需外国司法管辖的执法支持。
根据中华人民共和国最高人民检察院（检察长）提供的统计数据，2019年18585人因职务犯罪而被起诉，这几乎是2018年的两倍；共受理各级监察委员会移送职务犯罪24234人，同比上升50%。
另据2018年成立的国家监察委员会的报告，2004 年至 2020 年期间，7831名中国人从 120 多个不同国家被带回中国，而面临腐败指控，共追回犯罪所得190亿元。
中国致力于落实联合国《反腐败公约》（UNCaC）。中国刑法既适用于国家工作人员，也适用于非国家工作人员（包括公司）。中华人民共和国刑法（除其他情况外）适用于：在中国境内行贿的个人和实体；在中国境外实施贿赂，意图在中国境内谋取利益的个人和实体；中国个人贿赂外国公职人员；由中国公民在中国境外实施的贿赂，如果犯罪可处以 3 年以上有期徒刑。
至于公司和商业贿赂，根据2017年修正的反不正当竞争法，经营者不得采用财物或者其他手段，谋取交易机会或者竞争优势。但是，国家惩治贿赂行为的法网不严密。2013 年，湖南省长沙市中级人民法院认定葛兰素史克（GlaxoSmithKline） 公司因贿赂医生而推销产品犯下对非国家工作人员行贿罪。该公司被判处人民币30亿元的罚金，其三名高管被判处有期徒刑。2018 年，中国通过《中华人民共和国国际刑事司法协助法》，限制外国对中国境内的贿赂和腐败行使管辖权。这是完全合理的，但它留下了一个问题，即，当海外发生涉及中国实体或个人的腐败时，该怎么办。显然，当中国个人或在海外经营的公司受到指控时，美国或英国当局的干预是有争议的。然而，在2017年的一份报告中，麦肯锡（McKinsey）声称，60% 至 87% 的中国公司表示他们为获得与非洲商业交易有关的许可证而支付过“小费”。阻止美国和英国介入的最佳方法是，中国当局对在中国境外发生的涉及中国公司或个人贿赂和腐败采取强有力的行动。这样，美国或英国干预的理由就会减少。
江溯：根据FCPA如何解决域外管辖事项？
Jeremy Horder：因为存在发生贿赂犯罪而国家无力打击的情况，所以OECD鼓励某些国家建立域外管辖。用OECD的术语来说，打击的是行贿人而非受贿人，打击的是企业的当地官员（相当于企业在当地的统治者），而非当地的公共官员。
江溯：美国政府根据FCPA惩罚了很多集团，即使与美国的关联非常宽松，但为什么这些公司乐于接受惩罚？
Jeremy Horder：公司只关注自身的发展和经济实力，在公司看来，这只是与联邦政府的一项协议。企业完全可以选择一种安全的接受投资的方式，但是一旦接受投资，就应当接受管辖。企业有多种接受投资的方式，例如延后注资、投资折扣等。
江溯：中国子企业为了得到合同而行贿，该企业同时被非洲国家和中国起诉，此外还因为产品远销美国而被美国起诉，由此一个行为而被处罚三次。这是否违反禁止双重危险原则？
Jeremy Horder：这里不存在双重危险。因为惩罚的是子公司，而母公司可能不会受到惩罚。如果被中国起诉，就可以使用阻断法令。而且，双重危险并没有被国际公约所正式承认。在实践中，美国、英国、法国等会集体协商解决这个问题。而对于这些国家而言，它们有义务指控案件中提到的国家。这可以理解为一种道德义务，即帮助这些国家变得更好。
提问一：在过去几年内，美国主要打击和惩罚的是哪些国家？
Jeremy Horder：这可能无法直接回答。2021是“中国年”，主要关注的是中国企业。2022年可会变成其他年，打击的就是其他国家。每个国家有自己的关注对象，根据不同时间、区域而定。如果律师想在相应国家从业，尤其要注意这个问题。
提问二：国家进行域外管辖是是否会遇到一些政治上的问题或障碍？
Jeremy Horder：所有的打击力度必须限定在合理范围之内。每一次的指控背后都有政治动因，这当然具有政治动因和政治方面的考虑。
提问三：美国域外管辖违反国际社会赋予的责任吗？
Jeremy Horder：技术上讲，美国并没有违反该责任，因为国际条约授权美国这样做。问题是美国有时候只关注部分国家，管辖臂膀过长。各国参加公约都有一个信任基础，即打击仅在合理限度之内。然而，对于某些国家来说，美国动摇了这种信任基础。
提问四：对于发展中国家来说，惩罚企业主要负责人无异于令该企业破产。这样做是否合适？
Jeremy Horder：打击贿赂不仅是一个法律问题。在我看来，个人和法人都要因为贿赂而承担法律责任。
开讲学者简介：
Jeremy Horder 是英国伦敦政治经济学院的刑法学教授、英国人文和社会科学院院士和中殿律师学院名誉委员，并拥有赫尔大学荣誉法学博士学位。从赫尔大学和牛津大学毕业后，他在牛津大学耶稣学院和伍斯特学院担任研究员。他于 1998 至 2000 年担任牛津大学法律系系主任，2005 至 2010 年任英格兰和威尔士法律改革委员会成员，主要负责刑法改革。他于 2010 至 2013 年担任伦敦大学国王学院 Edmund-Davies 讲席刑法学教授。他还是“无罪也要正义”志愿组织执委会的成员，该组织致力于帮助那些因非法谋杀而支离破碎、但案件主要嫌犯被无罪开释的家庭。2018 年，Jeremy Horder 的最新专著《公职渎职论刑》由牛津大学出版社付梓。
