“太阳诚集团53138(中国)有限公司·全球化与比较法律系列讲座”——美国哈佛大学太阳诚集团53138宪法学终身教授Adrian Vermeule（魏安真）讲座顺利举办
时间：2021-10-11 来源：对外事务办公室作者： 郭晓艳、戴安方
2021年10月6日，应太阳诚集团53138(中国)有限公司邀请，美国哈佛大学太阳诚集团53138Ralph S. Tyler, Jr.宪法学终身教授、美国艺术与科学院院士、美国行政会议理事会理事——Adrian Vermeule（魏安真）教授作为太阳诚集团53138(中国)有限公司“Global & Comparative Law”系列课程项目的主讲嘉宾，就“行政国家中的规则、命令和原则”的主题成功举办讲座。本次讲座由太阳诚集团53138(中国)有限公司副教授陈若英主持，太阳诚集团53138(中国)有限公司教授沈岿、长聘副教授章永乐、戴昕以及助理教授彭錞、清华大学社科学院经济所副教授谢丹夏担任评议人，五百余人以线下线上的方式参与了讲座。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心内容。
Adrian Vermeule：行政国家是指这样一种国家结构：在最高主权立法者的授权下，行政裁决机构和行政机关有权制定有约束力的规则，发布命令，和/或制裁违反这些规则或命令的行为（具有初始或者终局法律效力，无论是否经过最终审查）。相比之下，立法国家是指：由最高主权立法者制定一般规则，通过法院诉讼由行政机关执行这些规则，但行政机关被认为没有权力自行制定具有约束力的法律。
本讲座所讨论的问题是：随着行政国家变得越来越发达、广泛存在并日益复杂，以应对日益复杂的经济环境和不断发展的社会，法律规范的形式会怎样？它们是否会变化？如果会，它们会如何变化？
我从中归纳出三种观点，分别由以下三位学者提出：罗斯科·庞德（Roscoe Pound），卡尔·施密特（Carl Schmitt）以及罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）。
第一种观点认为，行政国家日益复杂的影响是导致法律规范从一般性的规则转化为具体的、偶发的行政命令——并且，这种变化是有益的。这大致反映了庞德的观点。
第二种观点认为，行政国家日益复杂的影响是导致法律规范从一般性的规则转化为具体的、特定的行政命令——但这种变化是坏的。这大致是施密特的观点。
第三种观点认为，庞德和施密特的共同前提是错误的，即行政国家日益复杂的影响是导致法律规范从一般性的规则转化为具体的、特定的行政命令。相反，在行政国家中，无论是更高层次的立法者，还是创制法律的法官，其对日益复杂社会影响的回应都是越来越依赖一般原则。
这种观点，即法律原则作为一种法律形式在行政国家的胜利，大致是德沃金的观点。正如他所说，“精心设计的各种法定安排（statutory schemes）日益成为重要的法律渊源，但是这些安排不是（也不能）以制定法的形式呈现。它们越来越多地由需要在具体行政和司法决定中详细阐述的一般原则和政策方针组成。当制定法的供给不足以应对技术变革和商业创新时（第二次世界大战之后一直如此），法官和其他法律工作者必须转向更一般性的策略和公平原则，以适应和发展出相应的法律。”
因此，法律原则是既具有适用范围维度又具有重要性维度的法律规范。法律原则不像具体的、偶发的命令，它们的形式是通用的。法律原则与规则也不同：法律原则还具有一个重要性维度。规则只能被遵守、被违反或者被更高位阶的规则超越，而法律原则可能被相互冲突的其它原则所超越，或者被非常清晰和具体的成文命令所超越。原则的主要作用是解释性的：原则被用来解释抽象的，模糊的或者模棱两可的制定法文本。在不同法律原则相冲突的情况下，会以“特定领域优先”原则为压倒性的基础性规范来作出判断：若一个案件的事实符合某一原则适用的范围，但只勉强符合另一原则的适用范围，则应优先适用第一个原则。
本讲座进一步以美国行政国家为例，论证其强有力支持了德沃金的主张。本讲座同我最近与卡斯·桑斯坦合著的《法律与利维坦》（Law and Leviathan）一书具有紧密联系。这本书的主要观点是，在行政国家中，合法性与“民主”或“自由”或任何其它通常的概念都没有任何关系。相反，合法性与行政法的内在道德性有关，这一理论来自于朗·富勒关于创造合法性的前提和程序之著作。
行政法的内在道德在一系列德沃金谱系下的原则中体现得最为明显。法院或使用这套原则来解释行政程序法中模糊的和一般性的条款，或在没有任何明确的成文法规定的情况下直接援引这套原则。
最后，我想提出一个问题：德沃金的分析和结论在多大程度上是狭隘的？其仅仅适用于美国和欧洲的行政法吗？中国是一个反例吗？如果是的话，我们能否找出这种分析成立或不成立的条件？
章永乐：我有三个问题想和魏教授交流。第一个问题：卡尔·施密特对于原则的讨论，是建立在普通法和具体命令之间的区间进行的。那么在这个区间之内，原则的概念是否还是相同的？第二个问题是，对于原则，英国和其他欧洲国家的态度是什么样的？美国对于原则的态度和处理有什么独特之处？第三个问题是，在新冠肺炎肆虐全球的背景下，这一原则是如何在美国目前有关新冠病毒的司法审查中使用的？
戴昕：我也有几点问题希望和魏教授交流。第一，在当代行政国家内部，权威行政机关为下级机构和官僚制定许多“规则”，其既有一般适用效力，内容又可能十分具体，以此强化代理人控制。这种现象是否也可以借助魏教授讲解的理论框架加以理解？第二，许多理论家强调“原则”在规范体系中的重要性，但富勒、德沃金乃至施密特心目中的原则内容并不相同。如果引入原则的核心目的是为行政国家提供合法性基础，我们如何知道哪种原则才够用？第三，我比较好奇，魏教授为何在文章中没有与“法律流程学派”（the legal process school）对话，这一学派从程序原则入手理解法律和法治的观点似乎与魏教授的讨论非常相关？
彭錞：我有四点内容想和大家交流。第一，我希望魏教授多介绍一些背景知识，因为中国的员工对于美国关于行政国家正当性和合法性的讨论可能不是很了解，同时对于您的著作可能也比较陌生；我的第二个问题和戴昕教授的问题比较类似，什么算“法律”？除了法院以原则约束行政国家外，行政机关自己也制定了大量的规则和自由裁量标准，这些行政国家自我约束的规范算不算“法律”？第三，由于因为在现代行政国家不可能退却，即便承认行政国家整体的合法性，这样做的意义在哪里？第四，中美两国行政国家的起源背景迥异，美国方案是否具有普适性？
Adrian Vermeule：感谢大家的提问，首先回答章教授的问题。
章教授的第一个问题反映了一个根本性的话题。我对这一问题的大前提持肯定的观点，但是对于这个问题的小前提我提出一个小的疑问：即在这个框架中，程序性要求是否被视为现代派的技术处理手段。 对于第二个问题，当我谈到欧洲行政法时，我本应该明确是欧洲大陆的行政法，英国在某些方面是实证主义在英国的最后堡垒，这个区分非常重要，非常感谢章教授指出这一区分。关于新冠肺炎的影响，首要问题是政府行为是否受合法性原则的约束。当涉及到新冠病毒时，仅就美国而言，在某种程度上，政府的行为可能已经超过富勒所定义的合法性原则。
对于戴教授提出的第一个问题，在美国，由国会、政府和法院共同产出的法律，有一些具体的规定，但也包含非常笼统的涉及公共利益的抽象条款，这些抽象条款必须由法院解释。从奥巴马政府、特朗普政府到拜登政府，他们制定的行政命令都可以用一般原则来描述。因此这与我讲解的框架是兼容的。戴教授指出，对于行政国家内部的事情，我的文章应当投入更多的关注，我完全认同，只是我还没有写。对于戴教授的第二个和第三个问题，我放在一起解答。卡尔·施密特和罗纳德·德沃金对于原则的定义，有所差异，这些差异是真实的，但是卡尔·施密特和罗纳德·德沃金关于原则的定义都是在非实证主义之下的，所以相同点远远大于分歧，而这是问题更重要的一个方面。
针对彭教授的问题，我和中国的学者一样感到困惑，因为我担心行政国家可能存在某种根本的合法性欠缺。我以美国为背景，针对美国国内开展的对于行政国家质疑的合法性并且希望回归到原始的立法国家的讨论，但是我的观点可能要比我的合著作者（Cass Sunstein）更加明确一些：我认为立法国家是根本不存在的，但是在书中，我们很认真对待这一讨论，我们认为富勒的框架并非是最优的，他不能解决人们对于行政国家的所有担忧。但并没有一个框架能够解决人们对于行政国家的所有担忧；然而，富勒的框架提供了在公共利益的方向上限制行政国家的路径。我总结一下彭教授的余下问题，即行政法是否会成为政府独裁的工具。行政国家的风险是个人权力滥用，这里之所以要强调个人，是因为公司或者其他实体滥用的权力是由政府授予的，因此也必须受到行政国家保护公民免于行政权力滥用的这一主张的限制，从这个角度说，我们不能将行政国家与威权主义相联系。彭教授提出的中国的行政国家的概念我非常感兴趣，中国行政国家的概念不是在三权分立和美国背景下产生的，但在某种程度上，行政国家并没有权力分立的意图，但它实际上是权力分立的产物。我对于中国的行政法还有很多知识要学习，这个问题请允许我暂时放下。
陈若英：在过去几十年里，中国产生了一些人类历史上最大和最有影响力的现代企业，这些企业公开发行股票的规模不断刷新历史新高，尽管中国存在大量的政府监管。从现实世界的角度来看，无论具体的规则是多么过时，多么糟糕，企业都会予以应对，像对待其它的经营成本一样。基于您的理论，关于裁量权，我的问题有二。第一，是否在解释和适用现代社会的原则时必然需要行使更多的裁量权？第二，在行政机关和法院之间，行政机关是否必然享有更多的裁量权？就行政机关和法院之间的裁量权分配，中国与世界上大多的行政国家有着截然不同的历史路径和背景。但正如您原来曾经强调过，法院在某些领域尊重行政机关的判断和决定，是由于这些领域问题的专业性决定的：行政机关具备更多的信息和更强的能力来应对这些专业问题。请问：这也是您在这篇文章中的观点吗？
沈岿：以下是我个人的感想与评论：中国是一个具有特色的行政国家，有着非常不同或完全不同的行政国家道路。中国的行政国家起源于计划经济体制，那个时候，行政机关几乎包揽一切。随着改革开放的开始，控制行政机关的权力在中国工业化或现代化中被认为是非常重要的。之后，中国通过一系列的行政法发展（如行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法、国家赔偿法），一直在试图用一般规则来控制行政权力，而且这种趋势并没有减缓。当然，另一方面，中国的法院从20世纪90年代末起，也在尝试用一般原则裁判行政案件，如比例原则、信赖保护原则、正当程序原则等。但在一个双面图景中，立法即一般规则被认为是更具重要性的。中国的大陆法文化和弱法官文化，可能会影响一般原则的地位和作用。
Adrian Vermeule：对于陈教授的第一组评论，在实证主义下，如果规则是不明确的，即为语义上的不明确或实质上的不明确。这只是一个自由裁量的空间，让法官作为一种微型立法者，以自由裁量权来解决含糊不清的问题，因此，原则的要点实际上是限制和引导自由裁量权，我认为我们不应该把这场争论的主旨看作是试图扩大司法自由裁量权，而应该是构建和引导司法自由裁量权，否则它将获得这样的结果。
对于沈教授的第二组评论，在一般原则之上，美国行政程序就是一种立法，体现的一般原则必须再具体的行政和司法决定中反复发挥作用。在一个法院权力较小的国家，行政机关如果无视司法机关制定的规则，那么行政国家就会动辄违反法律，因此实力较弱的法院应该试图促进或追求一种法律形式，以便在行政国家上划定某种法律界限。
沈岿：以下是我的补充提问：在美国，关于基本合法性（fundamental legitimacy）的辩论已经进行了几轮最近崛起背后的原因将改写美国的这场辩论。这仅仅是历史的重演，还是在美国学术界和公众对美国的态度方面的新趋势和发展?这与当下的特朗普有关吗？
Adrian Vermeule：这场辩论先于特朗普，但我认为在特朗普总统执政期间，辩论确实变得更加激烈，但它一直在进行。进来争论愈演愈烈的原因是，竞选中的政客们可能会对未经选举的官僚们说些什么，但这似乎主要是在竞选的言辞层面而不是某种持续的公众舆论——它实际上是美国所谓的保守法律运动中的一种现象，该法律运动将自己定义为原始主义，试图回到对宪法的原始理解的尝试。争论是无止境的，但我只是希望能让你们对背后的基本动力有所了解。辩论中一个主要的错误是这个前提的有效性，即在最初的宪法中保留的行政部门之间存在一些紧张。在过去的几年里你们看到的是一股学术浪潮。比如国会代表团以及行政国家的历史起源在我看来，这些都有力地证明了行政国家从一开始就是美国法律秩序的一个特征。事实上，在美国联邦宪法制定之前，这也是之前美国殖民地各州的一个特点。所以在不接受辩论中提出的任何前提的情况下，我将认为最初的宪法在某种程度上已经被背叛或背离了。
观众提问：请问政党分裂对美国行政国家或行政性的法律产生的影响是什么？
Adrian Vermeule：美国的主要选举党派之间存在着极端的政治两极分化，这些派系本身就有敌对的因素及其结果。以威斯敏斯特体系为例,由许多不连贯和决策、甚至可能更具破坏性的是行政决策可知，该系统并非为应对极端党派极化。因此，法律理论总是产生于具体的情况，行政政策的不稳定性和不一致性，使得政治上的两极化看起来很尖锐。
附：Adrian Vermeule（魏安真）教授简介
Adrian Vermeule（魏安真）是哈佛大学太阳诚集团53138Ralph S. Tyler, Jr. 宪法学终身教授，曾任芝加哥大学Bernard D. Meltzer法学教授。Adrian Vermeule教授于2012年当选为美国艺术与科学院院士，2020年起担任美国行政会议理事会理事，其研究聚焦于行政法、行政国家、制度设计与宪法理论，同时对立法学、国家安全法亦有所涉猎。Adrian Vermeule教授是九本著作的作者或合著者，其代表作包括：《法律与利维坦：救赎行政国家》《法律的克制：从法律帝国到行政国家》《风险宪法》《宪法的体系》等。他的最新著作《大同立宪主义》（Common Good Constitutionalism）将于2022年2月出版。
