Sean Cooney：新冠疫情对澳大利亚劳动法的影响
时间：2021-11-19 来源：对外事务办公室作者： 利思琪
2021年11月16日，太阳诚集团53138(中国)有限公司全球教席、前澳大利亚墨尔本大学太阳诚集团53138副经理、法学教授Sean Cooney以“数字技术与劳动：最新发展”为题开展了一场线上学术讲座，讲座由太阳诚集团53138(中国)有限公司助理教授阎天主持。百余名员工线下通过教室直播设备共同参与，同时，还有近百名校内外师生通过腾讯会议平台在线参与讲座，反响热烈。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
Sean Cooney：第一部分我主要谈谈在家工作的法律问题。在疫情的影响下，澳洲劳工的工作模式由以线下工作为主变成以线上工作为主。具体表现为2020年5月22日之前（疫情封锁城市前）澳洲在家工作的雇员有7%，在澳洲实行城市封锁后在家工作的雇员上升至60%。在工作模式的变化下，雇主有保障义务意味着雇主有义务保障员工在家工作的工作安全。澳洲2011年通过的《工作健康安全法》指出雇主应当在合理可行的范围内保护具有劳动关系的员工，适用于所有的工作场所。这意味着雇主具有磋商义务，即与员工代表商量工作中的安全问题，员工应当停止从事危险程度较高的工作。对此雇主对工作的安全程度作风险评估，包括物理层面的危害例如工作用具危害（Physical Hazards）、工作环境危害以及心理社会危害（Psychosocial Hazards），检察员与工会则具有安全监督的权利，并拥有广泛的执行力。但实践中存在许多问题：例如监督员是否有权利进入员工的家中做检查；如果员工的家变成工作场所监督员是否有权进入；如何界定雇主的责任范围；低收入工作者和临时工没有员工代表，那么他们的工作安全应该如何保障；员工在家遭遇家庭暴力是否为雇主应该保护的安全问题。虽然澳大利亚的法律框架很好，但是对于这些细节问题并没有作出相应的规定，这导致法律适用也面临一定的困难。
对于灵活安排工作（Flexible Working Arrangement）的问题，如果雇员因为一些情况要求改变工作安排，雇主只有提供合理的理由才能拒绝申请。其中工作安排的改变包括工作时间的改变、工作模式的改变和工作地点的改变。“情况”包括：（a）父母、有责任照顾学龄或更小的儿童（b）护理员(within the meaning of the Carer Recognition Act 2010 ) (c)残疾(d)55岁或以上（e）遭受来自家庭成员的暴力对待。这意味着雇员只要求雇主改变工作安排时，雇主只有提供合理的理由才能拒绝申请。未来线上工作还会面临更多的社会问题：包括未来在家工作的是否主要是女性；如何处理大量的请求；是否会失去线下磋商和合作的机会；是否会变成社会隔离。
第二部分我主要谈一下强制疫苗令（Vaccine Mandate）的法律问题。当我在看国际接种疫苗数据对比的时候，我发现澳大利亚的疫苗接种率跟中国一样都很高。澳洲有接近10%的人拒绝接种疫苗，一些人是因为身体的原因，例如过敏，这是合理的。但一些人对疫苗有误解，他们看了很多网络上发布有关疫苗有害健康的流言，导致他们害怕去接种疫苗。这一情况引发的是一个公共卫生的问题。澳大利亚的劳动法是由联邦政府制定的，卫生健康法是由每个州去制定的。在我居住的维多利亚州因封锁城市而发生集体诉讼，他们不相信病毒和疫苗，他们以宪法赋予的自由行动的权利主张在社区自由流动。而联邦法院认为封禁这一公共卫生令是有效的，他们没有权利在全国各地流动。第二个案例发生在新南威尔士州，当地有宵禁的命令，晚上不能出去。也有市民起诉健康部部长的命令违反宪法的自由行动权，但是最高法院依旧认为这没有危险，公共卫生令是有效的。这与美国不同，美国认为宪法的权利应该被保护，限制出行是违宪的行为。但这在澳洲不会发生，因为所有法院都认为公共管制措施都是合理的。第三个案例指的是澳洲航空解雇了一个没有合理原因拒绝在工作时间佩戴口罩的工作人员。澳洲的公平工作委员会（Fair Work Commission）认为这一解雇是合适的。
维多利亚政府认为所有的工人都要接种疫苗，有特殊医疗原因不能接种的除外。2021年疫苗接种率上涨后,公共卫生的订单开始区分接种疫苗和未接种疫苗的人，其中约有5-10%的工人拒绝接种疫苗。因为没有接种疫苗而被解雇的员工也越来越多。那么这是一个歧视问题吗？首先，我们来看一下员工的综合保护权利，即投诉权、组织权和反歧视权。歧视的不正当理由中有一项是身体和心理上的残疾，所以不能解雇因为身体原因不能接种疫苗的人，因为他们的情况和身体上的残疾有一些类似，解雇他们会构成歧视的问题。其次，解雇员工需要一个合理的理由，否则将是一个不公平的解雇。员工没有接种疫苗而被解雇这不是一个正当的理由。但是新南威尔士州最高法院却反驳了这一观点，最高法认为：“接种过疫苗的人和未接种过疫苗的人之间存在重大差别，即他们对他人构成传播威胁的程度不同。同样，也有一项条款对间接歧视的定义加以限定，该条款规定，对受侵害的人施加的任何要求或条件“考虑到案件的情况是合理的”不构成歧视。”即使这不是歧视，也是一个不公平的问题。前几个月发生了一个案件：Jennifer Kimber v Sapphire Coast Community Aged Care Ltd [2021] FWCFB 6015 (27 September 2021)，Ms Kimber因为信仰问题拒绝接种疫苗，法院基于公共利益的考虑并不认为这是一个合理的理由，养老院可以因为Ms Kimber没有接种疫苗而解雇他。总的来说，没有接种疫苗的员工以受到歧视或者被不公平解雇而申诉没有成功的案例。接下来我们思考的是，当员工没有接种疫苗而在家工作的时候，雇主可以解雇他们吗？这是一个非常困难的问题。
阎天：为什么家庭暴力会成为在家工作的问题呢？夫妻之间的关系为什么与工作相关呢？
Sean Cooney：在澳大利亚这是一个很大的问题，争论的焦点在于员工在家工作的时候，家是工作场所。如果存在家庭暴力问题员工在家工作会面临危险。例如员工可能会被袭击。这是一个特殊的假设，但是当雇主明知存在由家庭暴力带来的危险时，他们在法律上应该有义务去做一些事情，对么？这是一个非常复杂的社会问题，但是清楚的是雇主对此是法律义务的。
阎天：家庭暴力造成的伤害是否应该被认定为工伤？
Sean Cooney：不，显然家庭暴力本身不是员工造成的。问题是，如果雇主明知员工在一个危险的工作环境工作，但没有采取措施帮助他，雇主是有责任的。但这个责任认定不在于家庭暴力中的暴力行为，而在于他们要对明知危险而不采取措施，因为法律规定家也是一个工作场所。
提问一: 在不公平解雇的情况下，解雇员工需要一个合理的理由。请问什么理由是合理的?
Sean Cooney：这取决于具体的情况。我们定义被解雇的正当性时会考虑3个方面：是否苛刻（harsh），是否不公平（unjust）或不合理（unreasonable）。例如每个人每天工作8小时，如果你拒绝每天工作18个小时而被解雇，这是不合理的。
提问二: 在疫情期间，公司经营不善而倒闭，许多人因此失去工作，在澳大利亚有没有保护这些人的措施?
Sean Cooney：我们有很多保护的措施，失业的人会有失业金。
提问三: 一个有明确医疗证据证明不需要注射疫苗的人，但他实际上存在一定的感染性，用人单位有权和这样的员工解除劳动合同，或中止劳动合同？
Sean Cooney：我认为雇主不能解雇他们，因为他们确实有合理的医疗原因。但目前还没有相关的案例，所以我不太清楚。
提问四: 澳大利亚的一些州要求任何工人必须接种强制疫苗，我认为对于在医院工作的员工而言是必要的，但如果在低风险地区工作员工是否也需要呢？我看不到任何理由。为什么会有这一项严格的法律呢？是因为那里的流行病很严重吗？
Sean Cooney：这项措施主要是降低城市传染的风险，接种疫苗的人越多，社会卫生健康的风险就越低，尤其针对在医院、学校和养老院工作的员工。当然也有很多人这项措施很严格，因为工作场所有很多，没有打疫苗的人不能去咖啡馆或者影院是非常严格的限制。现在我们已经有很多人在讨论这个问题了，但我不确定现在将来会发生什么，也许将来它们会改变，至少现在它们非常严格。
结语
Sean Cooney：在新冠疫情的影响下，我们的生活和政策都发生了巨大的变化，希望大家可以多看看每个国家发生的事情，去讨论相关的时事，特别是关于劳工工作的问题，例如在疫情影响下员工应该如何工作？雇主可以要求雇员做什么？如何划分家庭和工作的界限？雇主有什么雇佣责任等。澳大利亚虽然有很好的法律框架，但是细节还是需要不断地补充，我们不能回到过去，我们只能思考如何解决未来发生的问题，我相信这也是一件很有趣的事情。
开讲学者简介：
Sean Cooney教授是太阳诚集团53138(中国)有限公司全球教席、澳大利亚墨尔本大学太阳诚集团53138副经理、法学教授，其研究领域涉及国际法、以亚洲为重点的比较劳动法和雇佣法。他致力于研究提高国际劳动标准的新方法，参与研究中国劳动法改革、澳大利亚劳工法的执行以及评估亚太地区国家法律变革影响的多个项目，并曾于美国、中国和澳大利亚的法律期刊上发表多篇学术文章。他于 2014 至 2016 年间作为专家在日内瓦国际劳工组织（ILO）劳动法与改革部门任职，为中国、印度、马来西亚、缅甸、巴基斯坦、越南等国政府提供建议，他目前仍为国际劳工组织提供咨询。他拥有墨尔本大学学士学位、哥伦比亚大学博士学位，并有劳动法和行政法领域的律师执业经历。
