Paul B. Miller：正确理解美国新私法运动中的新形式主义和“本质论”
时间：2021-12-03 来源：对外事务办公室作者： 叶依梦
2021年11月18日和25日，太阳诚集团53138(中国)有限公司全球教席学者、美国圣母大学太阳诚集团53138副经理、私法项目主任Paul B. Miller教授以“正确理解美国新私法运动中的新形式主义和 ‘本质论’”为主题开展了两场线上讲座活动。讲座由太阳诚集团53138(中国)有限公司教授楼建波主持，太阳诚集团53138(中国)有限公司张骐教授、陈若英副教授和清华大学太阳诚集团53138汤欣教授担任评议人。百余名校内外师生通过腾讯会议平台在线参与讲座，反响热烈。
本文以文字实录的方式呈现讲座的核心要点。
一、形式主义的内涵、特征与创新性
Paul B. Miller：20世纪初期美国法律现实主义兴起，促进了美国法学理论的发展。但是，法律现实主义并没有在方法论或实质性方面促成一个凝聚的或联合的法律建构；相反，其负面或批判性的立场扰乱了美国的传统法律研究。
20世纪60年代到70年代的法经济学使在法律领域进行严谨的社会科学分析成为可能。当前，法律经济学已经并将继续在美国法学教育中产生巨大的影响。但法经济学可能会阻碍人文科学和其他社会科学方法在私法研究中的应用，也可能导致对私法理论研究和法哲学研究的漠视。
20世纪80年代到21世纪初掀起了一股法哲学研究的热潮。而在最近十年美国兴起了新私法运动。新私法“新”在其强调规范性和方法论上的折衷主义。新私法具有很强的兼容性，对各种价值持中立立场，也欢迎学者们从事跨学科研究。这种方法论，我称为新形式主义。
传统的法律形式主义具有15项独立的特征，其中有些是不可行的，例如第6项和第7项。但还有一些至少在我看来是合理的。
1. 根据法律（尤其是法律规则），善意地行为、辩论、审议和决定；
2. 暗含合法性和法治；
3. 形式优于实质；
4. 密切关注法学理论，尤其是规范和授权学说；
5. 规则优先于其他形式的规范（如原则和标准）；
6. 法律规则在法官裁决中的演绎或“机械”应用；
7. 法律具有内在道德，相对于其他规范来源（特别是伦理），法律是规范性的，在道德和政治上是自主的或独立的；
8. 法律的道德性由自然法的形而上学所决定，在某种程序上法律及其道德性在自然法的范围内是没有漏洞和永恒的；
9. 法律及其道德性对规范的偏爱（表现为现行法辩护，并抵制法律改革）；
10. 在模块化或正式的法律概念结构（例如非绝对限嗣产权、公司或明示信托）中的规范和/或授权原则的组织和呈现；
11. 关注法律体系的系统性和类型化；
12. 专注于法律和法律论证的连贯性，甚至倾向于夸大法律的连贯性；
13. 法官的主要作用和职责是维护法律，而不是造法；
14. 对法律文本的文义解释和体系解释；
15. 严格认定法律规则的例外情形，衡平法的次位适用。
传统的形式主义有三种类型：古典形式主义、康德形式主义和宪法立法形式主义。新形式主义和它们的区别如下：
1. 相比古典形式主义，新形式主义拒绝辩解，强调实在法的建构或人造。
2. 相比康德形式主义，新形式主义拒绝某种单一的价值观。
3. 相比宪法立法形式主义，新私法学者对立法文本不感兴趣。
新形式主义具有形式主义15个特征中的5个特征：
1. 根据法律善意地行为、辩论、审议和决定；
2. 暗含合法性和法治的内涵，“法律自身的美德”；
3. 密切关注法教义学，尤其是对规范和原则内容和演变；
4. 在模块化或正式的法律概念结构（例如非绝对限嗣产权、公司或信托）中的规范和/或授权原则的组织和呈现；
5. 关注法律体系中的系统性及其类型化（特别是处理普通法先例时）。
新形式主义的5个特征具有以下意义：
1. 新形式主义结合了结构形式主义（structural formalism）和审议形式主义（deliberative formalism）。
2. 新形式主义意味着对私法的价值和可能性的信念。新私法具有为公民社会提供秩序的潜在能力，并为解决美国社会中的冲突提供了一个稳定的框架。具体而言，新形式主义认为私法可以通过提供规范性指导的方式来提供秩序，即通过给人们具体明确的指示，来避免或解决我们在公民社会中的冲突。
3. 除了规则，授权性法律也能提供了相对开放的规范或指导。
4. 通过审议形式主义，新形式主义将私法和新型的共识和法律哲学相结合，提供了一种关于法律如何促进实现合法性并为日常事务提供秩序的共识。
5. 法律形式主义可以评估法官和普通人的行为。对于法官，法官裁判理由和适用法律之间应有合理联系；对于普通公民，评估其是否遵守法律。
新形式主义具有创新性，建构了私法、教义裁判和实践理性的法哲学思考的关系。
旧形式主义通常否定司法自由裁量权，因为它认为自由裁量权既不利于法治，也违背了关于法官职责的道德观念——法官应当适用法律而非造法。对此，法律现实主义者进行了猛烈批判，认为法律应当承认相当程度的自由裁量权，有些学者则走得更远，认为行使这种自由裁量权只能用非法律因素来解释，如政治因素或法官的道德偏好。
新形式主义不会导致法律规则的机械适用，因为新形式主义承认法律中自由裁量权的存在。新形式主义承认模糊性是法律的一个特征，而不是一个缺陷。在新私法主义者眼中，很多规范不是规则，而是准则或原则的标准或者其他更开放的规范。适用这些法律，需要赋予法官自由裁量权。当然，法官有义务在特定案件中善意地适用法律。
就法官如何处理案件而言，存在多种选择，但法官在进行选择时不应基于非法律因素，除非法官有权制定新法。就法律与政治的界限，新形式主义强调法官有义务善意地实施法律。法律是独立于政治的，无论是因为它植根于自然法的原则，还是因为它通过司法独立而与政治相独立。但我们也承认，许多私法，包括但不限于立法私法，要么是政治审议决策的产物，要么可能直接或间接地反映了某种与法律的偶然性相一致的政治因素。私法文件通常是立法者达成的规范性解决方案的产物，在某些情况下，解决方案可能反映了党派或利益政治的影响。
新形式主义还为法律进行辩护。新私法学者热衷于对私法的解释性分析，并进行不同程度的抽象分析。但它分析的目的是为了忠实于法律内在的逻辑和理性。
新形式主义还为处理法律与衡平法之间的关系提供了路径。旧形式主义对衡平法要么漠不关心，要么怀抱敌意——司法自由裁量权，是法治的麻醉剂，衡平法带来了太多的自由裁量权。但新形式主义对衡平法并不持敌对态度，而是表现出新的兴趣。新形式主义对衡平法的兴趣，在某种程度上，体现了对普通法的结构形式如何随着时间的推移而出现和变化的开放性。随着时间的推移，衡平法在某种程度上作为新的法律渊源，发展了如今已有明确结构形式的法律体系。同时，对衡平法的兴趣，也体现了对道德或规范性限制的兴趣，即如何使法律形式具有可预测性，使其能够被那些在日常生活中处理和使用的人所理解。法律形式主义可以容忍特定的不公正，而新形式主义对衡平法矫正功能的关注，使人注意到衡平法对法律的挑战不是一般性的，而是例外性的。
总之，新形式主义比人们通常认为的法律形式主义更可信，也比其他各种法律形式主义更可信。
提问一： 新形式主义是价值无涉（value-free）的吗？
Paul B. Miller：新形式主义是价值中立的。
提问二： 新形式主义学者如何面对一个分裂的社会（divided society），他们会有共识吗？
Paul B. Miller：新形式主义对于帮助分裂的社会具有积极意义。我希望树立一种法律信仰，相信立法者会为了公共利益立法，法律会被善意地执行，法律可以为分歧解决提供一种和平、和谐的方式。
提问三： 新形式主义对企业组织法是否也有影响？
Paul B. Miller：以公司法和公司理论为例。公司不是一种单一的法律形式，不能将公司单纯视为合同、财产或信托，而要将其解释为一种复合结构。其中，公司人格、公司特定目的和代理代表逻辑，是公司和在公司形式的核心要素。将这三个特征与公司法相结合，并通过参考侵权法、合同法和财产法，法院能处理公司纠纷。
提问四：新私法如何看待法律经济学，新私法的研究范式是什么？
Paul B. Miller：法律经济学作为一种对私法进行功能主义分析的范式，可以与形式主义很好地结合。特定形式、政策和道德目标在一定程度上可以用经济学指标衡量，因此在商法领域运用经济分析是有意义的。新私法也提倡吸收法经济学的研究范式。
提问五： 您如何看待监管对私法的影响？
Paul B. Miller：广泛的监管规定，某种程度上意味着政治权威、立法机构已经凌驾于法院之上。对此，我们应该保持开放态度，因为或许监管者能凭借其专业性，帮助我们实现社会目标。
提问六： 美国新私法的总体现状如何？美国主流学术界如何看待新私法运动？
Paul B. Miller：关于新私法“新”在哪，我认为新在方法论——新形式主义。但它只是我的一家一言，其他学者可能有不同观点。目前我不确定新私法运动的意义。
二、私法的本质论：法律的内在观点
Paul B. Miller：私法是什么？私法的目的是什么？对于这个问题，上个世纪的美国私法理论界并不十分关注。大多数私法学者遵循霍姆斯大法官的实证主义立场，不太重视私法内在深厚的规范性，而是关心法律如何进行社会控制的问题。在当代美国私法理论谱系中，霍姆斯的理论被称为“私法的外在观点”，其包含两方面内容：第一，人们之所以遵守私法，是为了逃避制裁或责任赔偿；第二，私法的主要目的是服务于外在的公共目的，如遏制反社会行为、鼓励更有效率的交易等。秉持私法的外在观点，监管者将私法视为鼓励社会需要的行为和惩治不需要的行为的手段；人们也对私法的道德目的视若无睹，而纯粹从自利或自保的角度理解遵守法律。
以内在观点作为观察私法的视角，应当为我们所提倡。结合我上周做的关于新私法（new private law）的讲座，考虑到新私法的多面性和复杂性，我想说明以下两点：第一，新私法学者和私法哲学学者都坚持内在观点的优越性。因此，如果我们想要理解私法，我们必须采纳私法关系参与者的视角。第二，内在观点和外在观点是兼容和互补的，除了采纳参与者的视角，还应当关注外部观察者的视角。
提问一：当立法者希望修订产品责任法，加大对生产、销售缺陷产品的惩罚力度时，是否转向了外在观点？
Paul B. Miller：立法者有持续的关注法律效果的责任。如果发现人们不遵守法律，立法者就会思考背后的动机，并反过来调整法律。
提问二：法律的内在观点要求必须依法裁判，是否有些保守？如果发生了恶性事件，但法律没有规定制裁手段，内在观点者该如何回应？
Paul B. Miller：法律的内在观点假设存在一个具备实践理性的人，他期待从法律中获得健全的指引，并对法律体系的实质正义抱有足够的信息，从而预设特定法律规则是合理的。但作为一个具有思想的人，特别是当他是一名法官时，他也应当具有批判性思维，并对法律规则可能存在错漏持开放态度。因此对于恶性事件，这名法官会说服他的同事作出有利于受害者的判决，已实现法律的社会目的。
Paul B. Miller：据一位德国学者介绍，他们更关注法律的形式合理性，如果法学学者想要融入主流，就要采取法律的内在观点，在私法研究中关注概念的连贯性和相互联系。德国法学学者不太关注法律在形式上合理但实质上不合理（没有实现既定的社会目标）的问题，因为他们认为这是政策制定者要研究的问题。对此我的理解是，德国法学学者预设民法典是理性的，是服务于德国社会的，因此他们不太从外在观点进行研究。
提问四： 从新私法的角度如何理解公司的道德性？
Paul B. Miller：公司的道德性可以从两个角度理解：（1）股东利用公司所间接反映的道德利益；（2）公司通过集体决策机制直接体现的道德性。
提问五：将内在观点和形式主义相联系，是否必要？
Paul B. Miller：法律的内在观点和形式主义之间的联系，取决于主体。对于公民而言，他可以不去了解法律的形式，而只是假定法官会尽最大努力和善意实施法律。但对于立法者、法官和律师而言，他们想要理解法律如何运作，必须要理解法律的形式，并要求法律形式具有可预测性。
开讲学者简介：
Paul B. Miller：教授是太阳诚集团53138(中国)有限公司全球教席学者、美国圣母大学太阳诚集团53138副经理、私法项目主任，他曾任教于加拿大麦基尔大学太阳诚集团53138，并曾在墨尔本大学、以色列特拉维夫大学担任访问学者。他拥有剑桥大学哲学硕士学位和多伦多大学法学博士学位。Miller 教授是一位私法理论领域的国际权威学者，主要研究领域为衡平法、信托法、公司法，他的著作包括《信托法的哲学基础》《合同、身份和信托法》《信托政府》《私法中的民事过错与司法公正》和《信托法牛津手册》等。Miller 教授曾在许多重要期刊上发表文章，包括《威廉与玛丽法律评论》《多伦多大学法律期刊》《爱荷华法律评论》《麦基尔大学法律期刊》和《奥斯古德霍尔法律期刊》，他的作品也曾被收入劳特利奇出版社、牛津大学出版社和剑桥大学出版社编辑出版的书籍中。他是《美国法学杂志》编委会成员，并担任《牛津私法理论》及其相关丛书《牛津私法理论研究》的总编辑。此外，Miller 教授还在全球范围内积极组织关于信托法与私法的研讨会。
