Julie E. Cohen：平台的隐私问题和隐私治理的新进路
时间：2022-10-04 来源：对外事务办公室作者： 陈靓
数字技术的迅猛发展对数字时代的法治建设提出了新的挑战。太阳诚集团53138(中国)有限公司特于2022年9月举办“数字与法治”系列论坛，本届论坛的主题为“全球视野下的隐私与数据保护法”，邀请了日本、欧洲、美国的知名学者与中国学者共同探讨这一核心主题。
2022年9月28日，太阳诚集团53138(中国)有限公司“数字与法治”系列论坛第四讲由美国乔治城大学太阳诚集团53138Mark Claster Mamolen法律与科技讲席教授Julie E. Cohen主讲，她以“平台、隐私权和隐私治理”为主题开展了一场两小时的精彩线上学术讲座。讲座由太阳诚集团53138法学经理聘副教授戴昕主持，校内外两百余名师生参与其中，活动反响热烈。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
Julie E. Cohen:
一、平台的概念
平台是借助数据驱动的算法与标准化的模块化互联协议促进用户间数字网络交互和交易的信息中介。
从政治经济学的角度来讲，信息技术使得人类社会从工业资本主义迈向信息资本主义。数据、专利、著作权等无形资源在经济生产中扮演着越发重要的角色，劳动、土地、货币、人力等也逐步被数据化，货物交易与交换模式也从依赖市场变为依赖平台。
平台的出现改变了生产模式，但其并非中立的中介机构，而同样是攫取剩余价值的经济活动参与者。基于技术协议、技术模块化等基础设施，平台为社会提供了许多服务，改变了我们对“市场”概念的传统理解。然而，平台的目的并非是与全世界共享利益，而是通过提高用户粘度、绑定用户获利。
二、平台隐私问题的病理
平台造成的隐私问题主要有经济与政治两重病理。
从经济角度来讲，个人数据成为了新的公域资源（public domain）。平台通过传感器、与用户交互等途径收集个人数据，但随后又拒绝公开其算法与数据。平台利用其获取的个人数据牟利，但个人却难以对其被使用的数据主张权利。
从政治角度来讲，平台是一个信息实验室。以数据为基础的生产模式需要用户的大规模参与，平台也因此采取快速分发偏好信息等方式提高用户的粘性。这一做法重构了用户参与的网络环境，加速了极化效应的进程，人们对社会事实、政治现实的共识遭到冲击。
三、隐私权与隐私治理
基于传统的法律框架，目前隐私治理已经发展出了三种不同的常见范式，但事实证明这三种范式均属无效。
范式一之下，用户向平台主张自己的隐私权遭受侵害，寻求私人权利救济。在美国传统下，用户将基于财产法的逻辑主张权利；在欧盟传统下，用户将基于基本人权的逻辑主张权利。两种传统下的解决方案都是寻求用户同意，但此种同意并非真实的。用户收到的信息是平台根据其他类似用户而非该用户本人的数据推算所得；即便接受他人分享的信息，平台也会对此类信息进行排序。
范式二之下，法律要求平台或政府对平台在处理个人信息基础上生成的特定信息内容进行审核。部分平台会对特定的内容进行审查，并部分引入了“法院”等程序性机制以判定内容是否恰当；部分政府也引入了内容审查制度，也有部分政府要求对特定内容进行标记提示（flagging）。然而，此类治理方法也被证明无效，极化效应不会因为对特定内容采取限制措施而减弱。
范式三之下，政府基于20世纪行政国家的常见规制手段开展与个人信息保护相关的监管活动。目前采取的行政治理模型主要为数据保护、信托法、反垄断/竞争法，分别围绕用户同意、信义义务、市场支配地位展开，使用的治理工具则主要为规则制定与协同治理（合规）。然而，事实证明上述三种治理模式均不适应平台经济环境，两种治理工具也太过迟缓和无力。
四、隐私治理的进路设计
以权利或内容审核为基础的治理范式是无效的，因为它们均无法保护个人自由，也无法改变平台的行为动机。隐私治理与内容治理无法分割。而对大数据营销进行治理，还需要构建针对数据收集与算法设计的公共监管能力。有效的解决方案应对平台规模、界面设计、网络数据流予以重视，应对平台内容的无缝性、精准性、个性化与病毒化传播予以防范，同时还须对平台运营者进行追责。
采取20世纪的方法进行行政管制无法有效治理平台行为。对平台的行政治理模型应当以大众市场的标准化接口、大数量级的网络流构建为对象。新的治理工具则应当面对问题进行设计，或可采取公共审计等手段解决问题。
提问一：
隐私治理的新进路是否要求全面改变平台运营的商业模式？又或者说，新进路是否只是想要在平台运营的利弊之间寻求平衡？
Julie E. Cohen:
我们永远无法摆脱平台带来的弊端（例如极化效应），但我们能够对此加以限制。例如，若软件开发商的程序需要备案公开且被政府审查，我们就可以在一定程度上减弱平台的负面影响。这并不会使得平台商业模式被完全改变，用户还是需要一个平台与其他用户进行交互。如今我们将很多事情（例如程序不公开）当作理所当然，但我们或许应当对它们发起挑战，通过实验的方式了解采取不同的措施和方案是否会更有助于平台治理。
提问二：
基于侵权法的数据保护进路是否还有意义？
Julie E. Cohen:
个人通过诉讼保护自己的数据权利仍然非常重要，但从宏观治理的角度上讲收效甚微。个人因为成本的原因并不特别愿意单独提起诉讼，集体诉讼也往往以双方和解告终；即便诉讼成功，平台的商业模式也不会发生变化，诉讼至多只是改变了平台的内容披露范围。
提问三：
平台对个人数据的攫取是否是一种“市场失灵”？
Julie E. Cohen:
平台的问题已经超越了市场的概念。在市场中，我们默认不同的主体带着私有财产进行自愿交易。然而，平台的功能是基于主体提供的数据进行预测，并通过预测结果将该主体与其他主体（例如广告商）连接，这使得传统意义上的“市场”概念已经不再适用。例如，一项针对美国消费者的研究表明，Mac用户在搜索酒店价格时比Windows用户更高，而这不是传统市场概念下的交易。
提问四：
应当如何对中小平台进行治理？
Julie E. Cohen:
有些规则无论大型平台还是中小平台均应适用，例如对于数据收集种类的限制等。对于更加具体的场景，仍需要进行进一步研究。
提问五：
兼具私人属性与公共属性的平台是否终将走向消亡？
Julie E. Cohen:
有些平台太大，无法想象它们最终消亡。针对超大型平台的治理需要超国界的一致行动，但目前尚未看到此种可能。
开讲学者简介：
Julie E. Cohen是美国乔治城大学太阳诚集团53138Mark Claster Mamolen法律与科技讲席教授。她教授的课程和著作涉及监控、隐私和数据保护、知识产权、信息平台以及网络化信息和通信技术重塑法律制度的方式等领域。她是《真理与权力之间：信息资本主义的法律建构》一书的作者。她还著有《塑造网络化自我：法律、代码与随心日常实践》，该书曾获2013年网络研究学会图书奖，并曾入围2013年《监控与社会杂志》图书奖。
